SON DÜZENLEMELER IŞIĞINDA 5510 SAYILI KANUNDA DOĞUM BORÇLANMASI
Dünyada ve ülkemizde kadınların sosyal ve fiziki şartları göz önüne alınarak pozitif ayırımcılık uygulamaları gün geçtikçe her alanda yaygınlaştırılmaya çalışılmaktadır. Nitekim ülkemizde de sosyal güvenlik reformuyla kadınların doğum sebebiyle uğradığı sosyal güvenlik kaybının telafi edilmesine yönelik doğum borçlanması hakkı getirilmiştir.
Ancak daha uygulamanın başındayken SGK ile uygulamadan yararlanmak isteyenler arasında bir takım görüş farklılıkları ortaya çıkmış ve konu yargıya taşınmıştır. Konuyla ilgili gerek ilk derece mahkemesi gerekse Yargıtay kararları sonuçlanmaya başlamıştır.
Makalemizin konusunu 5510 sayılı Kanunla getirilen doğum borçlanmasının son düzenlemeler ışığında değerlendirilmesi oluşturmaktadır.
II- 5510 SAYILI YASADA DOĞUM BORÇLANMASI
5510 sayılı Kanun’un sigortalıların borçlanabileceği süreleri düzenleyen 41. Maddesinde; 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri, kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82. maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın % 32’si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır denilmektedir.
Kanuna göre doğum borçlanması 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadına tanınmıştır. Doğum borçlanması iki defaya mahsus olarak yapılır. Doğum tarihinden itibaren iki yıllık süreyi kapsar. Doğum yapan çocuğun yaşaması şarttır. Kişinin kendisi veya hak sahipleri tarafından yazılı talepte bulunulması gerekir. Hesaplanan borcun bir ay içerisinde ödenmesi gerekmektedir.
III- 5510 SAYILI YASAYA DAYANILARAK ÇIKARILAN MEVZUATTA DOĞUM BORÇLANMASI
28.09.2008 tarihli Hizmet Borçlanma İşlemlerinin Usul ve Esasları Hakkında Tebliğ’de 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri borçlanabileceği ifade edilmiştir. Doğum tarihinden sonraki iki yıllık sürelerin belgelendirilmesi hususunda, sigortalının bu sürelerde tabi olduğu işyerince onaylanan ve örneği Kurumca hazırlanan hizmet borçlanması başvuru belgelerine göre Kuruma yapılır denilerek sigortalıya doğum sebebiyle işyerinden ayrıldıklarını belgelemeleri şartı getirilmiştir.
SGK’nın 2008/111 sayılı genelgesinde doğum borçlanması ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır. Genelgede doğum borçlanması; doğum nedeniyle çalıştığı işinden ayrılmak zorunda kalan kadın sigortalılara doğumdan sonra sigortasız geçirdikleri belli süreleri borçlanarak hizmet olarak değerlendirme imkânı olarak tanımlanmaktadır.
Genelgeye göre 5510 sayılı Kanun’un 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki kadın sigortalıların, ilk defa sigortalı olarak çalışmaya başladıkları tarihten sonra iki defaya mahsus olmak üzere doğum yaptıkları tarihten itibaren geçen en fazla iki yıllık süreleri, bu sürede adlarına prim ödenmemiş olması kaydıyla ve çocuklarının yaşaması şartıyla borçlandırılacaktır.
Genelge’de Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının doğum nedeniyle çalışamadığı iki yıllık süreyi borçlanabilmesi için aşağıdaki koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir:
· Sigortalı kadının doğumdan önce çalışmaya başlayarak sigortalılık şartını yerine getirmesi,
· Doğumun çalıştığı işinden ayrıldıktan sonra 300 gün içinde gerçekleşmesi,
· Doğumdan sonra adına prim ödenmemesi,
· Borçlanacağı sürede çocuğunun yaşaması
Genelgede konuyla ilgili ayrıntılı örneklere yer verilerek konu açıklanmaya çalışılmıştır. Ayrıntılar incelendiğinde borçlanabilinecek süre doğum tarihinden itibaren başlamakta ve 2 yıllık süreyle sınırlı olmaktadır. İkinci doğum iki yıllık süre bitmeden gerçekleşirse ikinci doğuma kadar olan süre ve ikinci doğuma eklenecek iki yıllık süre kadar borçlanılabilecektir. İşten ayrıldığı tarihten itibaren 300 günü geçtikten sonra gerçekleşen doğumlar borçlanılamamaktadır. Yine primi ödenen sürelerde borçlanma kapsamı dışındadır.
Ayrıca 2925 sayılı Kanuna tabi kadın sigortalılar da doğumdan sonra adlarına prim ödenmemiş olması kaydıyla iki yıllık sürelerini borçlanabileceklerdir. Ancak, bunların sigortalılıkları doğum nedeniyle sona ermeyeceğinden, doğum tarihinden itibaren primi ödenmemiş süresi olsa dahi doğum yapılan yılın sonuna kadar olan süre için tarım sigortası primleri tahsil edilecek, bu süre iki yıllık süreden düşüldükten sonra kalan süresi borçlandırılacaktır.
Konu hakkında çıkarılan yönetmelik ve genelgeler Kurumla başvuru yapan vatandaşları karşı karşıya getirmiş ve konu yargıya taşınmıştır. Kurum doğum borçlanmasına ilişkin mevzuatta 2010 yılında yeni düzenlemelere gitmiştir.
SGK 2008/111 sayılı genelgesinde tebliğde yer alan ve sigortalılara doğum sebebiyle işyerinden ayrıldıklarını belgelemeleri şartını kaldırmıştı. Bu husus 01.07.2010 tarihli Hizmet Borçlanma İşlemlerinin Usul ve Esasları Hakkında Tebliğ’de genelgede yer aldığı şekilde düzenlenmiştir.
Ayrıca daha önceki tebliğde yer alan 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, ‘ilk defa sigortalı olarak çalışmaya başladığı tarihten sonra…’ ibaresinin olmaması doğum borçlanmasının askerlik borçlanması şeklinde yorumlanmasına neden olmuştur.
Tebliği müteakip uygulamaya yönelik genelge beklenilmiş ve 16.09.2010 tarih ve 2010/106 sayılı genelge yayımlanmıştır. Genelge’ye göre 5510 sayılı Kanun’un 41. maddesinin (a) bendine göre kadın sigortalıların doğum nedeniyle çalışamadıkları en fazla iki defa olmak üzere ikişer yıllık sürelerinin borçlandırılmasında sigortalının doğumdan önce 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında tescil edilmiş olması ve adına kısa ya da uzun vadeli sigorta kolları yönünden prim ödenmiş olması yeterli sayılacaktır. Doğumun çalıştığı işinden ayrıldıktan sonra 300 gün içinde gerçekleşmesi şartı aranmayacaktır. Doğum borçlanması talebinde bulunan kadın sigortalının işvereninden belge istenilmeksizin Kurum hizmet kayıtlarından tespiti yapılarak sonuçlandırılacaktır.
Yeni düzenlemeye göre Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının doğum nedeniyle çalışamadığı iki yıllık süreyi borçlanabilmesi için aşağıdaki koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir:
· 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında bir günlüğüne de olsa çalışmış olmak
· İşten ayrıldıktan sonra herhangi bir zamanda doğum yapmış olmak
· Çocuğun sağ doğmuş ve borçlanılacak süre içerisinde yaşamış olması
· Doğumdan sonraki iki yıllık sürenin tamamında veya bir kısmında çalışmamış veya isteğe bağlı prim ödememiş olmak
Doğum borçlanması yapmak için doğum tarihinden önce mutlaka 5510 sayılı Yasa’nın 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı olmak gerekiyor. Dolayısıyla doğum borçlanmasının askerlik borçlanması gibi sigortalılık tarihini geriye çekme gibi bir fonksiyonu bulunmuyor. Söz konusu borçlanma prim günü eksikliklerini gidermek ve sigortalılık niteliğini değiştirmek isteyenler için bir fırsat olarak görünmektedir.
Ayrıca öğrenciyken staj yapan ve adına kısa vadeli sigorta kolundan prim ödenen bir kız öğrenci ilerleyen dönemlerde zorunlu sigortalı olarak çalışmaya başladığında sigortalılık süresi zorunlu sigortasının başladığı tarihten itibaren geçerli sayılırken, staj sigortalılığı ile zorunlu sigortalılığı arasında doğum yapmış ise bu süreleri borçlanarak sigortalılık süresini erkene çekme imkânına kavuşmuş oldu.
IV- BORÇLANMA TARİHİNDEKİ STATÜNÜN BELİRLENMESİ, BORCUN TESPİTİ VE ÖDENMESİ
Borçlanılan sürelerin statüsünün belirlenmesi durumu başvuru yapanlarda erken emekli olayım derken daha geç emekli olmaya neden olabilmektedir. Örneğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında bulunan bir sigortalı, isteğe bağlı prim öderken 4 yıl doğum borçlanması yaparak bir anda emeklilik statüsü olarak 4/b sigortalısı kapsamına geçebilir. Bu da gerek emeklilik süresini gerekse emeklilik ağlığını etkiler. Bu yüzden doğum borçlanması yaparken borçlanılacak sürelerin hangi statüden olması gerektiği iyi hesaplanmalıdır. Buna göre;
· Doğum borçlanması yapılan süreler, aktif sigortalılık süresi içerisinde yapılıyorsa borçlanıldığı tarihteki sigortalılık durumuna göre,
· Sigortalılığı sona erdikten sonra borçlandırılan süreler, en son sigortalılık statüsüne göre,
· 5510 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesi uyarınca haklarında 5434 sayılı Kanun’un mülga hükümleri uygulanacak olan sigortalıların borçlandırılan süreleri 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında,
· 2925 sayılı Kanuna tabi sigortalılığı devam edenlerden daha önce 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında sigortalılığı bulunanların borçlanılacak süreleri 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında,
· 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında zorunlu sigortalılığı sona erdikten sonra isteğe bağlı sigortaya prim ödeyenlerden sigortalılığı sona erdikten sonra borçlandırılan süreleri 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında,
· 5510 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (g) bendine tabi sigortalıların borçlanma statüsü 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında
sigortalılık süresi olarak değerlendirilecektir.
Borcun tespitinde eğer kişi miktar belirlememiş ise borçlanma tarihinde geçerli olan brüt asgari ücretin günlük tutarının borçlanılacak gün sayısı ile çarpılması sonucu bulunan tutardır. 2010 yılının Aralık ayında borçlanma yapacak bir kişi asgari günlük 760,5 / 30 = 25,35 x 0,32 = 8,11 TL ve aylık 760,5 x 0,32 = 243,36 TL ödeme yaparak borçlanır. Ayrıca kişi borçlanma tarihinde geçerli brüt asgari ücretin alt ve üst sınırı arasında bir rakamda belirleme imkânına sahiptir.
Borçlanma talebiyle başvurduktan sonra, borçlanma talebinin uygun olup olmadığı kontrol edilir. Borçlanmaya yapmaya engel bir durum görülmezse, borçlanmak istenilen gün sayısına göre borçlanma tutarı hesaplanır ve adrese gönderilir. Bu yazının alındığı tarihten itibaren bir ay içerisinde ödeme yapılır. Aksi halde yeniden başvuru yapmak gerekir.
V- SONUÇ
Doğum borçlanmasını da içeren 01.07.2010 tarihli Hizmet Borçlanma İşlemlerinin Usul ve Esasları Hakkında Tebliğ’de, 28.09.2008 tarihli tebliğde yer alan 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, ‘ilk defa sigortalı olarak çalışmaya başladığı tarihten sonra…’ ibaresinin olmaması doğum borçlanmasının askerlik borçlanması şeklinde yorumlanmasına neden olmuştur.
Ancak konuyla ilgili olarak 2010/106 sayılı Genelgeye göre 5510 sayılı Kanun’un 41. maddesinin (a) bendine göre kadın sigortalıların doğum nedeniyle çalışamadıkları en fazla iki defa olmak üzere ikişer yıllık sürelerinin borçlandırılmasında sigortalının doğumdan önce 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında tescil edilmiş olması ve adına kısa ya da uzun vadeli sigorta kolları yönünden prim ödenmiş olması şartı getirilmiştir.
Mahkemelere konu olan hususlardan biri olan, doğumun çalıştığı işinden ayrıldıktan sonra 300 gün içinde gerçekleşmesi şartının aranmasından yeni düzenlemeyle vazgeçilmiştir.
Yeni düzenlemeye göre doğum borçlanması yapmak için doğum tarihinden önce mutlaka 5510 sayılı yasanın 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı olmak gerekiyor. Dolayısıyla doğum borçlanmasının askerlik borçlanması gibi sigortalılık tarihini geriye çekme gibi bir fonksiyonu bulunmuyor. Söz konusu borçlanma prim günü eksikliklerini gidermek ve sigortalılık niteliğini değiştirmek isteyenler için bir imkân tanımaktadır.
Yine öğrenciyken staj yapan ve adına kısa vadeli sigorta kolundan prim ödenen bayanlar, staj sigortalılığı ile zorunlu sigortalılığı arasında doğum yapmış ise bu süreleri borçlanarak sigortalılık süresini erkene çekme imkânına kavuşmuş oldular.
Yazar:Ayhan KURT*
E-Yaklaşım / Aralık 2010 / Sayı: 216
_________________________
(*) SGK Müfettişi, Çalışma Ekonomisi Uzmanı
