5 YILI AŞAN BORÇ NEDENİYLE 4/b SİGORTALILIĞININ DURDURULMASI UYGULAMASININ DEVAM EDEN HİZMET ÇAKIŞMA DAVALARINA ETKİSİ

 

 

I- GİRİŞ

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun(1) 30.04.2008 tarihi itibariyle yürürlüğe giren geçici 17. maddesi hükmüne göre, ‘Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, 1479 ve 2926 sayılı Kanunlara göre tescilleri yapıldığı halde, bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla beş yılı aşan süreye ilişkin prim borcu bulunanların, bu sürelere ilişkin prim borçlarını, prim borçlarının ödenmesine ilişkin Kurum’ca çıkarılacak genel tebliğin yayımı tarihini takip eden aybaşından itibaren 6 ay içerisinde ödememeleri halinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulur. Prim borcuna ilişkin süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve bu sürelere ilişkin Kurum alacakları takip edilmeyerek, Kurum alacakları arasında yer verilmez.’

5510 sayılı Kanun’un geçici 17. maddesinde, 30.04.2008 tarihi itibariyle beş yılı aşan süreye ilişkin prim borcu bulunan 1479 ve 2926 sayılı Kanunlara tabi sigortalıların, sigortalılık sürelerinin belirlenmesi, durdurulması, değerlendirilmesi ve yeniden başlatılmasına ilişkin düzenlemelere yer verilmiş, çıkarılacak tebliğe de atıfta bulunulmuştur.

5510 sayılı Kanun Gereğince Kendi Adına ve Hesabına Bağımsız Çalışanlardan 5 Yılı Aşan Süreye İlişkin Prim Borcu Bulunanlar İçin Yapılacak İşlemler Hakkında Tebliğ(2)’in A-3. maddesine göre 5 yılı aşan borç nedeniyle sigortalılığın durdurulması uygulamasına 1 Şubat 2009 tarihinde başlanmış, sigortalılara 6 aylık ödeme süresi tanınmıştır.

Bu çalışmada, 30 Nisan 2008 tarihi itibariyle 5 yılı aşan borç nedeniyle 4/b sigortalılığının durdurulması uygulamasının devam eden hizmet çakışmalarına ilişkin tespit davalarına etkisi irdelenecek, dava sonucunun talebe etkisinin bulunmadığı açıklanacaktır.

II- ZORUNLU/GEÇERLİ SİGORTALILIĞIN BELİRLENMESİ

Türk sosyal güvenlik sisteminde zorunluluk ilkesi egemendir(3). Bu ilke gereği sigortalı olmak, kişi açısından sadece bir hak değil, aynı zamanda kaçınılamayan bir yükümlülüktür. Diğer bir ifade ile sigortalı olup olmama konusunda kişinin iradesine bakılmaz; kişi istemese de, belirli koşulların oluşmasıyla birlikte sigortalı olmak zorundadır(4). Bu zorunluluk 5510 sayılı Kanun’un 92. maddesinde hüküm altına alınmış, sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersiz sayılmıştır.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu(5)‘nun mülga 6. maddesi ile 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu(6)‘nun mülga 26. maddesinde de açıkça belirlenen sosyal güvenlik hukukumuzdaki zorunluluk ilkesi, Yüksek Mahkeme’nin bir çok kararında da özellikle vurgulanmıştır(7). Yüksek Mahkeme, 506 sayılı Kanun’un mülga 6. maddesi ile 1479 sayılı Kanun’un mülga 26. maddesi hükümlerini dikkate alarak belirli şartları yerine getirenleri kendiliğinden sigortalı saymıştır.

506 sayılı Kanun’un mülga 3. maddesinde ‘Kanunla kurulu emekli sandıklarına aidat ödemekte olanlar,’ sigortalı sayılmamıştır. Yine 1479 sayılı Kanun’un mülga 24. maddesi hükmüne göre  ‘Kanunla veya Kanun’un verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşlarına prim veya kesenek ödeyenler’ 1479 sayılı Kanun’un kapsamı dışında tutulmuştur.

Çakışma halinde hangi sigortalılığın geçerli sayılacağı öteden beri sorun olmuş, Kurum uygulaması ile sigortalının beklentisi sürekli çelişmiştir. 4/a sigortalılarının daha erken emekli olabilmeleri ve maaşlarının nispeten yüksekliği, 4/a sigortalılığını tercih edilen durumuna getirmiştir. Oysa sigortalılıkta tercih değil, zorunluluk ilkesi egemendir.

Zorunlu/geçerli sigortalılığın belirlenmesi ile ilgili olarak, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı eşgüdümünde SSK ve Bağ-Kur yetkililerinin katılımı ile yapılan toplantılar sonucunda bir protokol düzenlenmiştir. Düzenlenen protokole göre(8);

– Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işverenin emrinde çalışmaları dolayısıyla zorunlu 4/a sigortalısı olanlar, sigortalılıkları sürerken çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi ortak oldukları takdirde sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 4/b sigortalısı sayılmayacaklardır.

– Şirket ortağı ya da anonim şirketlerde kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olmaları dolayısıyla 1479 sayılı Kanun’a göre zorunlu 4/b sigortalısı sayılanlar, sigortalılıkları sürerken bir hizmet akdine dayanarak çalışmaya başladıkları takdirde 4/b sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 4/a sigortalısı sayılmayacaklardır.

– Zorunlu sigortalılığı devam etmekte iken diğer sosyal güvenlik kuruluşu kapsamına giren bir işte çalışmaya başlayanların, önceki sigortalılığının kesintiye uğraması durumunda, sonradan başlayan sigortalılık geçerli olacaktır. Ancak; geçici iş göremezlik dolayısıyla geçen süreler ile hafta sonu ve resmi tatil süreleri, sigortalılığın kesintisi olarak değerlendirilmeyecektir.

Çakışan sigortalılıkla ilgili uyuşmazlıklarda Yüksek Mahkeme, önceleri hangi faaliyetin daha önce başladığına bakmakta, önceden başlayan sigortalılığa geçerlilik tanımaktaydı. Son yıllarda Yüksek Mahkeme görüş değişikliğine gitmiş, önceden başlayan sigortalılık ölçütünü terk ederek ağırlıklı faaliyet ölçütünü esas almıştır. Baskın çalışma ölçütü olarak da adlandırılan yeni uygulamaya göre, Yüksek Mahkeme, kişi ekonomik bakımdan hangi çalışmaya fazla önem veriyorsa, hangi çalışma kişiyi ekonomik açıdan güçlü duruma getiriyorsa sigortalılığı bu çalışmaya göre belirlemeye başlamıştır(9).

5510 sayılı Kanun’un ‘Sigortalılık Hallerinin Birleşmesi’ başlıklı 53. maddesi ile çakışma sorunu çözüme kavuşturulmuştur. Kanun’un 53. maddesindeki, ‘Sigortalının, 4. maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır. 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.’ hükmü gereği, mahkemeler, 1 Ekim 2008 tarihinden sonraki çakışmalarda baskın çalışma ölçütü yerine yeniden önceden başlayan sigortalılık ölçütüne dönecektir.

III- 5 YILI AŞAN BORÇ NEDENİYLE SİGORTALILIĞIN DURDURULMASI

Türk sosyal güvenlik sisteminde, prim borcu nedeniyle sigortalılığın durdurulması uygulaması esas itibariyle sigortalılıktaki zorunluluk ilkesiyle çelişen istisnai bir kuraldır. Sigortalılığın durdurulması, sigortalıların lehine önemli etkilere sahip olduğu için zorunluluk ilkesinin aşındığından söz etmek mümkün değildir(10).

Sigortalılığın durdurulması ilk olarak 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu’na 5458 sayılı Kanun(11)‘un 13. maddesi ile eklenen ek madde 19 ile geçici 26. maddesine eklenen 14. madde de düzenlenmiştir. İkinci ve son kez 5510 sayılı Kanun’un geçici 17. maddesi ile düzenlenen sigortalılığın durdurulması uygulaması aynı zamanda 1479 sayılı Kanun’un ek 19. maddesi ile geçici 26. maddesindeki düzenlemelerini de mülga etmiştir(12).

5510 sayılı Kanun’un geçici 17. maddesi gereği, 1479 ve 2926 sayılı Kanunlara göre tescilleri yapıldığı halde, 30 Nisan 2008 tarihi itibarıyla beş yılı aşan süreye ilişkin prim borcu bulunanların, bu sürelere ilişkin prim borçlarını, prim borçlarının ödenmesine ilişkin çıkarılan Tebliğ’in yayımı tarihini takip eden aybaşından itibaren 6 ay içerisinde ödememeleri halinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulmaktadır.

Sigortalılık süreleri geçici 17. maddeye göre belirlenen sigortalıların bu sürelerde diğer mülga sosyal güvenlik kanunlarına tabi çalışmalarının bulunduğunun anlaşılması halinde sigortalılık süreleri mülga kanunlar gereğince hizmet tespiti yapılarak yeniden belirlenmektedir. Bir diğer ifade ile sigortalılık süreleri belirlenenlerin diğer sosyal güvenlik kanunlarına tabi çalışmalarının bulunması halinde bu sigortalılık süreleri geçerlilik kazanmaktadır(13).

Örnek-1: 01.07.1998-30.05.2007 tarihleri arasında vergi mükellefi olduğu için 4/b sigortalılığı tescil edilen sigortalı (A)’nın, 03.08.2009 tarihine kadar hiç prim ödemesi yoksa sigortalılığı, 01.07.1998 tarihi itibariyle durdurulacak, sigortalılığın durdurulduğu bu dönemler arasında sigortalı (A)’nın 4/a sigortalısı olarak prim ödemesi varsa 4/a sigortalılık süreleri geçerlilik kazanacaktır.

Prim ödemesi olmadığı için sigortalılığı başlangıç tarihi itibariyle durdurulan sigortalıların hizmet süreleri olmayacağından haklarında 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun(14) hükümleri de uygulanamayacaktır.

IV- 5 YILI AŞAN BORÇ NEDENİYLE 4/b SİGORTALILIĞININ DURDURULMASI UYGULAMASININ DEVAM EDEN HİZMET ÇAKIŞMA DAVALARINA ETKİSİ

Bir kişinin aynı anda birden fazla sigortalılık türünü kapsayacak şekilde çalışması mümkündür. Gerçekten bir kişi aynı anda hem iş sözleşmesine göre çalışabildiği gibi herhangi bir ticari faaliyeti nedeniyle vergi mükellefi de olabilir. Böyle durumlarda her iki faaliyet nedeniyle ayrı ayrı sigortalılık ilişkisi kurulmaz, önceden başlayan sigortalılığa geçerlilik tanınır. Kesinti oluşmadığı sürece sonradan başlayan sigortalılık devreye girmez(15).

Örnek-2: İş sözleşmesi kapsamında 4/a sigortalılığı devam eden (B)’nin bu esnada bir şirkete ortak olması durumunda, 4/b sigortalılığı, 4/a sigortalılığı kesintiye uğramadığı sürece geçerlilik kazanmaz. Kesintinin varlığı halinde, (B) hakkında, kesinti tarihinden itibaren 4/b sigortalılık hükümleri uygulanır. Kişi sonrasında iş sözleşmesi kapsamında çalışsa dahi şirket ortaklığına dayalı 4/b sigortalılığı devam ettiği için hakkında 4/a sigortalılık hükümleri uygulanmaz.

Zorunlu 4/b sigortalılığı geçerli olduğu halde 4/b sigortalılığına dayalı primi ödemesi olmayıp hakkında 4/a sigortalılık hükümleri uygulanan sigortalılar genellikle emeklilik aşamasında sıkıntı yaşamakta, hizmet çakışması nedeniyle 4/a sigortalılıkları geçersiz sayılmakta, 4/b sigortalılık türü için kişiden prim ödemesi istenmektedir. Emekli olmayı beklerken öngöremediği (tamamen yasal olan) uygulamayla karşılaşan ve emekli olma hakkını yitiren sigortalının yaptığı ilk iş genellikle hizmet tespit davası açmaktır. Belirtelim ki; Yüksek Mahkeme’nin baskın çalışma ölçütü, çakışan sigortalılıkta, sigortalının sığınacağı son bir liman işlevine sahiptir. Sigortalı, İş Mahkemesi’nden, 4/a sigortalılığının geçerli, 4/b sigortalılığının geçersizliğine karar verilmesini istemektedir. Çakışan sigortalılık dönemlerinin 30 Nisan 2008 tarihi itibariyle 5 yıldan fazla olması, diğer bir ifade ile 5 yılı aşan borç nedeniyle 4/b sigortalılığının durdurulması, aynı zamanda 4/a sigortalılığının geçerli olması anlamına geleceği için devam eden tespit davalarına da sigortalı lehine etki etmektedir.

5 yılı aşan borç nedeniyle 4/b sigortalılığının durdurulması, esas itibariyle, davanın hiç açılmaması, davanın kazanılması, davanın kaybedilmesi veya davanın devam ediyor olması açısından aynı hukuki sonucunu doğurmaktadır.

Örnek-3: İlk defa 01.01.1980 tarihinde sigortalı olan, 1 Mart 2006 tarihinde 5000 gün prim ödeme ve 45 yaş şartını tamamlayan sigortalı (C), emekli olmak için başvuruda bulunmuştur. Aynı zamanda 1 Mayıs 1995 – 30 Aralık 2004 tarihleri arasında şirket ortaklığına dayalı 4/b sigortalılığı bulunan (C)’nin, 4/b sigortalık tescili bulunduğu için tahsis talebi reddedilmiş, bu sürelerdeki 2000 günlük 4/a sigortalılık süreleri geçersiz sayılmıştır. Sigortalı (C), 4/a sigortalılığının geçerli sayılmasına ilişkin tespit davası açmıştır. 5 yılı aşan borç nedeniyle 4/b sigortalılığının durdurulması uygulamasının davaya etkisi ne olacaktır.

1- Dava Açılmaması Hali:  Sigortalı (C), emekli edilmemesi ile ilgili dava açmamış olsa idi, 3 Ağustos 2009 tarihine kadar 4/b sigortalılık türü için hiç prim ödemediği için 5 yılı aşan borç nedeniyle 4/b sigortalılığı durdurulacak, daha önce geçersiz sayılan 4/a sigortalılık süreleri geçerli hale gelecek, sonucunda 1 Nisan 2006 tarihinden geçerli olmak üzere 4/a şartlarından emekli aylığı almaya hak kazanacaktır.

2- Davanın Sigortalı Lehine Sonuçlanması Hali:Sigortalı (C), emekli edilmemesi ile ilgili İş Mahkemesi’ne tespit davası açsa ve dava lehine sonuçlansa idi, bu kez 4/b sigortalılık süresi geçersiz, 4/a sigortalılık süresi geçerli sayılacağından, kendisine 1 Nisan 2006 tarihinden geçerli olmak üzere 4/a şartlarından emekli aylığı bağlanacaktı.

3- Davanın Sigortalı Aleyhine Sonuçlanması Hali:Sigortalı (C), emekli edilmemesi ile ilgili İş mahkemesine tespit davası açsa ve dava aleyhine sonuçlansa idi, bu kez 4/b sigortalılık süresi geçerli sayılacak ancak geçici 17. madde gereği 5 yılı aşan borcu bulunduğu için 4/b sigortalılığı durdurulacak, 4/b sigortalılık süresi durdurulduğu için bu kez 4/a sigortalılık süresi geçerli hale gelecek, kendisine 1 Nisan 2006 tarihinden geçerli olmak üzere 4/a şartlarından emekli aylığı bağlanacaktır.

4- Davadan Feragat Edilmesi Hali:Sigortalı (C), emekli edilmemesi ile ilgili olarak  İş mahkemesine açtığı tespit davasından feragat etse, sigortalı, 4/b sigortalılık türü için hiç prim ödemediği için, 5 yılı aşan borç nedeniyle 4/b sigortalılığı durdurulacak, bu kez daha önce geçersiz sayılan 4/a sigortalılık süreleri geçerli hale gelecek, sonucunda 1 Nisan 2006 tarihinden geçerli olmak üzere 4/a şartlarından emekli aylığı almaya hak kazanacaktır.

5- Davanın Devam Etmesi Hali:Çakışmaya dayalı hizmet tespit davasındaki 4/b sigortalılık süresinin 5 yılan fazla olması ve prim borcunun da 5 yılı aşması durumunda, Yüksek Mahkeme ne yönde hüküm kurarsa kursun geçici 17. maddenin varlığı nedeniyle 4/b sigortalılık süreleri durdurulacak, sigortalı, 4/b sigortalısı olmayı isteme yanında bu süreleri canlandırmak için prim ödemediği sürece 4/a sigortalılığı geçerli sayılacaktır. Bu nedenle örneğimizdeki sigortalının mahkemesi devam etmiş, sonuçlanmamış olsa bile, kendisine 1 Nisan 2006 tarihinden geçerli olmak üzere 4/a şartlarından emekli aylığı bağlanmalıdır. Yeter ki, sigortalı SGK’ya durdurulan 4/b sigortalılığını canlandırmak istemediğine ilişkin dilekçe vermiş olsun. Esas itibariyle her ne kadar tespit davası devam ediyor olsa bile, geçici 17. madde hükmü nedeniyle 3 Ağustos 2009 tarihinde 5 yılı aşan borç bulunduğundan, 4/b sigortalılığı durdurulmuş dolayısıyla 4/a sigortalılığı geçerli sayılan sigortalıya, talep yenilemesi beklenmeksizin aylık bağlanmalıdır. Zira, Mahkeme’nin kuracağı hüküm ne yönde olursa olsun geçici 17. madde gereği, aylık bağlanmasını etkilemekten uzaktır.

 

V- SONUÇ

 

30 Nisan 2008 tarihi itibariyle 5 yılı aşan borç nedeniyle 4/b sigortalılığının durdurulması uygulamasının devam eden hizmet çakışma davalarında sigortalı lehine önemli etkileri bulunmaktadır. Dava konusu olayda 4/b sigortalısının borcu 5 yıldan fazla ise mahkemenin verdiği hükümden bağımsız sonuç doğmakta, hüküm nasıl kurulursa kurulsun sonuç değişmemekte, 4/b sigortalılığı durdurulduğu için çakışan dönemlerdeki 4/a sigortalılığı geçerli sayılmaktadır.

Gerek İş Mahkemeleri, gerekse SGK ve sigortalının, geçici 17. maddenin sonucunu dikkate alarak işlem tesis etmesi gerekmektedir.

– İş Mahkemesi hakiminin, devam eden çakışma davasında primi ödenmeyen 4/b sigortalılık sürelerinin 5 yılı aştığını tespit etmesi halinde, geçici 17. madde hükmü gereği sorunun idari aşamada çözümleneceği gerekçesiyle davayı düşürmesi,

– SGK’nın, çakışma davası açan sigortalıya hak ettiği aylığı bağlaması ve idari aşamada sorununun çözülmesi nedeniyle İş Mahkemesi’nden davanın düşürülmesini talep etmesi,

– Sigortalının, aylık bağlanması için SGK’dan talepte bulunması ve aynı zamanda İş Mahkemesi’ne başvurarak, hüküm nasıl kurulursa kurulsun geçici 17. madde gereği kendisine aylık bağlanacağı için davadan feragat ettiğine ilişkin dilekçe sunması, uyuşmazlığı tümüyle ortadan kaldıracaktır.        

SGK’nın bu konuda bir genelge yayınlaması, kurumsal saygınlığını artıracağı gibi bu basit jestle uzun yıllar mağdur olmuş sigortalıların gönlü de kazanılmış olacaktır.

 

 

Yazarlar:Murat GÖKTAŞ*

Yazarlar:Murat ÖZDAMAR**

Yaklaşım / Aralık 2010 / Sayı: 216