I- GİRİŞ

Sigortalının kendi isteği dışında, sigortalılık süresinin kesilmesi halinde, kesilen sürelerin primlerinin ödenerek sigortalılık sürelerinden saydırılması işlemine hizmet borçlanması denilmektedir(1). ŞAKAR’a göre, hizmet borçlanması, primi ödenmemiş, geçmiş bazı sürelerin, bu sürelere ilişkin primin ilgili sigortalı tarafından ödenmesi suretiyle hizmetten sayılması işlemidir(2). Geçici hizmet borçlanmalarını, sosyal güvenlik sistemi üzerindeki ciddi olumsuz etkileri günümüzde bile hissedilen bir sosyal sigorta hastalığı olarak tanımlasak abartıda bulunmuş sayılmayız. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu(3), sürekli nitelikte 9 borçlanma türüne yer vermiştir. 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun(4)’da düzenlenen borçlanma ve 5510 sayılı Kanun’un geçici 17. maddesinde düzenlenen durdurulan 4/b sigortalılığının canlandırılmasını dikkate alırsak 11 farklı borçlanma türünün olduğunu söyleyebiliriz.

Bu çalışmada; malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarından sağlanan yardımlara hak kazanma şartlarını etkileyen hizmet borçlanmalarının hangi sigortalılık statüsünden sayılacağı konusuna açıklık getirilecektir.

II- SİGORTALILARIN BORÇLANABİLECEĞİ SÜRELER

Sigortalıların borçlanabileceği süreler 5510 sayılı Kanun’un 41. maddesinde ve 3201 sayılı Kanun’un 1. maddesinde düzenlenmiş, durdurulan 4/b sigortalılığının canlandırılmasına ise geçici 17. maddede yer verilmiştir.

5510 sayılı Kanun’un ‘Sigortalıların Borçlanabileceği Süreler’ başlıklı 41. maddesi hükmüne göre sigortalılar;

a) Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 4/a kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri,

b) Er veya erbaş olarak silâh altında veya yedek subay okulunda geçen süreleri,

c) 4/c kapsamında sigortalı olanların, personel mevzuatına göre aylıksız izin süreleri,

d) Sigortalı olmaksızın doktora öğrenimi veya tıpta uzmanlık için yurt içinde veya yurt dışında geçirdikleri normal doktora veya uzmanlık öğrenim süreleri,

e) Sigortalı olmaksızın avukatlık stajını yapanların normal staj süreleri,

f) Sigortalı iken herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınanlardan bu suçtan dolayı beraat edenlerin tutuklulukta veya gözaltında geçen süreleri,

g) Grev ve lokavtta geçen süreleri,

h) Hekimlerin fahrî asistanlıkta geçen süreleri,

ı) Seçim kanunları gereğince görevlerinden istifa edenlerin, istifa ettikleri tarih ile seçimin yapıldığı tarihi takip eden ay başına kadar açıkta geçirdikleri süreleri

borçlanabilmekte, borçlandırılan süreler de sigortalılıktan sayılmaktadır.

3201 sayılı Kanun’un 1. maddesine göre, 18 yaşını doldurmuş Türk vatandaşlarının yurt dışında geçen ve belgelendirilen çalışma süreleri, bu çalışma süreleri arasında veya sonunda her birinde bir yıla kadar olan işsizlik süreleri ve yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri sigortalı ya da hak sahiplerinin talebine bağlı olarak borçlandırılabilir.

Geçici 17. madde kapsamında 30 Nisan 2008 tarihinden önceki sürelerde 5 yıldan fazla borcu bulunduğu için sigortalılığı durdurulanlar daha sonra müracaatları tarihindeki prime esas kazanç tutarı üzerinden hesaplanacak borç tutarının tamamını, borcun tebliğ tarihinden itibaren üç ay içinde ödedikleri takdirde, bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.

III- BORÇLANMANIN SONUÇLARI

Borçlanma, 5510 sayılı Kanun kapsamında bulunanların uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan yardımlara hak kazanma şartlarını etkiler. Borçlanılarak hizmetten saydırılan süre sigortalılık süresinin hesabında, primi ödenen süre de prim ödeme gün sayısının hesabında dikkate alınır(5).

Kanun’a göre, tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlanılması halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür. Bu işlem 4/a sigortalıları açısından ilk defa sigortalı olunan tarihi etkilediği için 8 Eylül 1999 tarihinden önce işe girenler açısından daha erken emekli olmaya etki edebilir.

Yine ilk defa sigortalı olduğu tarih 1 Ekim 1999 öncesi olan 4/b sigortalıları ile 8 Eylül 1999 tarihinden önce 5434 sayılı Kanun kapsamına giren 4/c sigortalıları da, borçlandıkları süreler 4/b’liler için 1 Haziran 2002, 4/c’liler için 23 Mayıs 2002 öncesi ise emeklilik yaş şartı açısından avantaj elde ederler. Borçlanma, yaşı tamamlayıp prim ödeme gün sayısı eksik olanlar açısından da daha erken emekli olma işlevi görür.

İlk defa 1 Mayıs 2008 tarihinden sonra sigortalı olanlar için 5510 sayılı Kanun’da öngörülen prim ödeme gün sayısını 31 Aralık 2035 tarihine kadar tamamlama koşuluyla yaştan olumsuz etkilenmeme kriterine, borçlanmaların katkı yapacağını da unutmamak gerekir.

Örnek-1: İlk defa 1 Ocak 1990 tarihinde sigortalı olan 4/a şartlarına tabi sigortalı, ilk defa sigortalı olduğu tarihten önce yaptığı 18 aylık süreyi borçlanırsa 52 değil 51 yaş şartına tabi olur.

Örnek-2: 1 Haziran 2002 tarihine kadar 13 yıl sigortalılığı bulunan 4/b şartlarına tabi sigortalı, 1 Haziran 2002 tarihinden önce yaptığı 15 aylık askerlik süresini borçlanırsa 51 değil 50 yaş şartına tabi olur.

3201 sayılı Kanun kapsamında yapılan borçlanmalar da sigortalılık süresinin başlangıcını etkileyebilir. Yurt dışından dönüş yaptıktan sonra ilk defa sigortalı olanlar borçlanma yaptıkları takdirde sigortalılık süresi borçlanılan süre kadar geriye gidecektir. Sigortalılıkları bulunmayanlar açısından sigortalılığın başlangıcı, borçlanma tutarının ödendiği tarihten, borçlanılan süre kadar geriye gidilerek tespit edilir.

Borçlanmanın en önemli sonucu sigortalıya, ölümü halinde hak sahiplerine, aylık bağlanmasıdır. Yeter ki; borçlanma sonucu birleştirilen hizmet süreleri ile prim ödeme gün sayısı aylık bağlanması için yeterli olsun ve sigortalı ya da hak sahibi aylık talebinde bulunsun. Hak sahipleri, borçlanma sonucu  aylığa hak kazanmışlarsa, aylık başlangıç tarihi sigortalının ölümünü takip eden ay başı değil, borçlanma tutarının ödendiği ayı takip eden ay başı olacaktır.

IV- BORÇLANILAN SÜRELERİN SİGORTALILIK STATÜSÜNÜN BELİRLENMESİ

5510 sayılı Kanun’un 41. maddesine göre yapılan borçlanmalarda, borçlanılan süreler, uzun vadeli sigorta ve genel sağlık sigortası bakımından;

· Birinci fıkranın (a), (b), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentleri gereği borçlananlar, borçlandığı tarihteki 4.maddenin birinci fıkrasının ilgili bendine göre,

· Birinci fıkranın (c) ve (ı) bentleri gereği borçlananlar, 4. maddenin birinci fıkrasının (c) bendine göre, sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.

Daha açık bir ifade ile 4/c sigortalılarının borçlanabildiği personel mevzuatına göre aylıksız izin süreleri ile seçim kanunları gereğince görevlerinden istifa edenlerin borçlanmaları, 4/c sigortalılık statüsüne göre değerlendirilecek, bunun dışındaki borçlanmalar ise, borçlanma yapan sigortalının en son sigortalılık statüsüne göre belirlenecektir.

Örnek-3: İlk defa 01.01.1990 tarihinde 4/a sigortalısı olan ve 01.01.1992 tarihinde doğum yapan sigortalı Ayşe Hanım 01.01.1992-30.12.1993 tarihleri arasını borçlanacaksa ve şu an isteğe bağlı sigortalı ise, 01.01.1992-30.12.1993 tarihleri arasındaki 720 günlük doğum borçlanması 4/b sigortalılık süresi sayılacak, Ayşe Hanım, isteğe bağlı sigortadan ayrıldıktan sonra en az bir gün 4/a sigortalısı olarak prim öderse bu kez  01.01.1992-30.12.1993 tarihleri arasındaki 720 günlük borçlanma 4/a sigortalılık süresinden sayılacaktır.

41. madde kapsamındaki borçlanmalarda ve özellikle doğum borçlanmalarında, borçlanılan sürelere ait sigortalılık statüsünün belirlenmesinde son sigortalılık statüsüne bakılması, Yüksek Mahkeme’nin arkadan dolanma olarak nitelediği, sigortalılık tür değiştirmelerini tetikleyecektir. İnsanlar salt borçlandığı süreler 4/a sigortalılık statüsünde sayılsın diye işyerlerini danışıklı olarak bir yakınına devredecek, isteğe bağlı sigortalılarsa, sigortalıklarını sonlandıracak, sonrasında göstermelik olarak 1-2 gün 4/a sigortalısı olduktan sonra borçlanma başvurusu yapacaklardır. Bu ise SGK açısından gereksiz emek ve iş gücü kaybı anlamını taşıyacaktır.

Her ne kadar Kanun hükmüne göre, 41. maddede düzenlenen doğum borçlanması, son sigortalılık statüsünde sayılacak olsa da,  SGK 2008/111. sayılı Genelge’nin ‘D- Borçlanılan Sürelerin Hizmet Olarak Değerlendirilmesi’ başlığı altındaki örnek-2’de, doğum borçlanmalarında, borçlanılan sürelerin 4/a statüsünde değerlendirileceğini belirtmiştir. SGK 2010/106 sayılı Yeni Borçlanma Genelgesi’nde, ‘D- Borçlanılan Sürelerin Hizmet Olarak Değerlendirilmesi’ başlıklı bölümü yürürlükten kaldırmış, doğum borçlanmalarında, borçlanılan sürelerin son sigortalılık statüsünde değerlendirileceğine hükmetmiştir.

Yeni Borçlanma Genelgesi’nde, yeni genelgeden önce borçlanma yapmış olanların borçlanma sürelerinin hangi statüde sigortalılık sayılacağına ilişkin bir ayrıntıya girilmemesi, gerek borçlanma yaparak emekli olan, gerekse emekli olma süresini bekleyen sigortalıları tedirgin etmektedir. Kanımızca, yeni genelgeden önce yapılmış doğum borçlanmalarında, borçlanma süreleri 4/a statüsünde geçen sigortalılık sayılmalıdır. Aksi, sigortalıları mağdur edeceği gibi mahkemelerin iş yükünü de artırır.

Burada önemli bulduğum bir konuya değinmek istiyorum. Yeni Hizmet Borçlanma İşlemlerinin Esasları Hakkında Tebliğ’(6)in 10. madde 2. fıkra (b) bendinde; 5510 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesi uyarınca haklarında 5434 sayılı Kanun’un mülga hükümleri uygulanacak olan sigortalıların 41. maddenin (a), (f) ve (g) bentlerine göre borçlandırılan süreleri 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında değerlendirileceği belirtilmiştir.

Aynı hüküm yeni borçlanma genelgesinde de vurgulanmıştır. Oysa, Kanun’un 41. maddesinde böylesi bir düzenleme bulunmadığı gibi 4/c’li olan sigortalıların, 4/a sigortalılık ilişkisine dayalı doğum borçlanma süreleri 4/a statüsünde sigortalılık sayılacaksa, neden aynı hüküm 4/b sigortalısı olanlar için de geçerli sayılmamıştır. Bir tarafta Kanun’a rağmen şu anki 4/c’lilerin doğum borçlanmaları son sigortalılık olan 4/c statüsünde değil 4/a statüsünde sayılacak, diğer taraftan sıra 4/b sigortalılarına gelince bu kez borçlanma süresi 4/b statüsünde sayılacak. Bu paradoksu anlamlandırmak, uygulamanın hakkaniyetle ya da hukukla bağdaştığını söylemek pek mümkün görünmüyor. Olayı bir örnekle açıklamak gerekirse;

Örnek-4: Şu an 4/c sigortalısı olan Fatma Hanım, ilk defa 1 Ocak 1990 tarihinde sigortalı olmuş, 1 Ekim 1991 tarihinde doğum yapmış, primi ödenmeyen 1 Ekim 1991-30 Eylül 1992 tarihleri arasındaki 720 günü borçlanmıştır. Fatma Hanım’ın borçlandığı bu süre 4/c değil 4/a statüsünde sigortalılık sayılacak ancak Fatma Hanım şu an isteğe bağlı sigortalı yani 4/b’li olsa ve doğum borçlanması yapsa, bu kez borçlandığı süre 4/a değil 4/b statüsünde sigortalılık süresi olarak değerlendirilecek. Bu örneğe göre ortada bir çifte standart olmadığını ya da uygulamanın hukukla bağdaşır bir yanının bulunduğunu söylemek mümkün mü?

Yüksek Mahkeme’nin 4/b sigortalılığı ile ilgili olarak verdiği ilginç ve isabetli bulmadığım bir kararını da sizlerle paylaşmak isterim. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin Kararı’nda, ‘isteğe bağlı sigortalılık süresi fiili hizmet süresinden sayılmayacağından, son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet sürelerinden fazla olan kurumca aylık bağlanması hükmü de nazara alınarak sonuca gidilmesi gerektiğine’(7) hükmetmiştir. Bu kararın etkileri, ilerleyen dönemde isteğe bağlı sigortalılığın son yedi yıl hesabına dahil edilmemesi biçiminde tezahür edebilir.

3201 sayılı Kanun kapsamındaki borçlanmaların son sigortalılık statüsüne göre değerlendirildiği(8) dikkate alındığında, ya 4/c sigortalılarının doğum borçlanma sürelerinin de 4/c sigortalılık süresi olarak değerlendirilmesi gerekecek ya da ilkesel olarak doğum borçlanmalarının son statüdeki sigortalılık süresine göre değil, 4/a sigortalılık statüsüne göre değerlendirilmesi daha ölçülü olacaktır. Ancak bunun içinde 41. madde de yasal bir değişikliğe gidilmesi kaçınılmaz görünüyor.

Belirtelim ki; 5 yılı aşan borç nedeniyle durdurulan 4/b sigortalılık sürelerinin canlandırılması halinde canlandırılan süreler, son sigortalılık statüsü ne olursa olsun 4/b sigortalılık süresi olarak değerlendirilir. 

V- SONUÇ

5510 sayılı Kanun’un 41. maddesinde düzenlenen borçlanmalarda, borçlanılan süreler ilkesel olarak son sigortalılık statüsünde değerlendirilmektedir. Oysa, Hizmet Borçlanma İşlemlerinin Esasları Hakkında Tebliğ’in 10. madde 2. fıkra (b) bendinde, Kanun’un aksine; 5510 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesi uyarınca haklarında 5434 sayılı Kanun’un mülga hükümleri uygulanacak olan sigortalıların 41. maddenin (a), (f) ve (g) bentlerine göre borçlandırılan süreleri 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında değerlendirileceği belirtilmiştir.

5510 sayılı Kanun’un 41. maddesiyle uyuşmayan, Borçlanma Tebliği hükmüne göre, 4/c’lilerin doğum borçlanmaları son sigortalılık olan 4/c statüsünde değil, 4/a statüsünde sayılmakta ancak sıra 4/b sigortalılarına gelince bu kez borçlanma süresi 4/b statüsünde değerlendirilmektedir. Bu paradoksun çok acele giderilmesi kaçınılmaz görünüyor. İlkesel olarak doğum borçlanmalarını, son statüdeki sigortalılık süresine göre değil, 4/a sigortalılık statüsüne göre değerlendirmek daha ölçülü gibi görünüyor. Ancak bunun içinde de 41. madde de yasal bir değişikliğe gidilmesi kaçınılmaz.

 

 

Yazar:Mustafa YILMAZ*

Yaklaşım / Aralık 2010 / Sayı: 216