İŞ SÖZLEŞMESİNİN TANIMI, KURULMASI, SÖZLEŞME SERBESTLİĞİ İLE SINIRLARI, ŞEKLİ VE BUTLANI

I- GİRİŞ

İş sözleşmesi, iş görme amacını güden, diğer bir deyişle konusu bir insan emeği olan sözleşmelerdendir. Gerek Borçlar Kanunu’nda gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nda iş sözleşmesi tanımlanmıştır. İş sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden olup, hem işverenin hem de işçinin edimleri karşılıklı olarak mübadele edilmektedir. Makalede, iş sözleşmesinin tanımı, kurulması, sözleşme serbestliği ile sınırları, şekli ve butlanı konularını Borçlar Hukuku ve İş Hukuku ekseninde açıklayacağız.

II- İŞ SÖZLEŞMENİN TANIMI, KURULMASI, SÖZLEŞME SERBESTLİĞİ İLE SINIRLARI, ŞEKLİ VE BUTLANI

A- İŞ SÖZLEŞMESİNİN TANIMI

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313. maddesinde hizmet akdi tanımlanmıştır. Bu madde de ‘Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder. …’ hükmü öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinde de iş sözleşmesi tanımlanmıştır. Bu madde de ‘İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. …’ hükmü öngörülmüştür.

İşçinin iş görme edimi, işverenin de bunun karşılığında ücret ödeme edimi ile yükümlü tutulduğu hususunun her iki tanımda da ön plana çıktığı görülmektedir. Sözleşme iki tarafın bir hukuki sonucu elde etmek üzere iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun surette açıklamaları demektir. İş sözleşmesi, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden olup, taraflardan her biri diğerine bir edimde bulunmakla yükümlüdür.

B- İŞ SÖZLEŞMENİN KURULMASI

Bir sözleşmenin meydana gelebilmesi için gerekli olan iki irade açıklamasından zaman bakımından önce yapılana icap, bu açıklamayı yapan tarafa da mucip (İcapçı) denir. İcap, sözleşmenin doğmasını sağlamak için öneride bulunmak demektir. Hizmet sözleşmesinde icabı işçi yapabileceği gibi işverende yapabilir. Bir sözleşmenin meydana gelebilmesi için gerekli olan iki irade açıklamasından hangisinin icap, hangisinin kabul olduğunu belirleyen ana unsur irade açıklamalarından hangisinin zaman itibariyle daha önce yapılmış olması hususudur. Bu sebeple, ister borçlu, ister alacaklı tarafından yapılmış olsun zaman bakımından daha önce yapılmış olan irade açıklaması icaptır. İcapta bulunan icapçı son sözünü söylemiş olmalıdır. İcapçının yapmış olduğu öneriye kabulcünün verdiği olumlu cevap açık kabul şeklinde olabileceği gibi örtülü kabul şeklinde de olabilir. Hazır olanlar arasında yapılan bir sözleşme kabulün açıklandığı an meydana gelir. Hazır olmayanlar arasındaki sözleşmenin meydana gelmesi ile ilgili olarak ise açıklama, gönderme, varma ve öğrenme anlarını esas alan başlıca dört teori vardır. Borçlar Kanunumuz varma teorisini benimsemiştir. Dolayısıyla, hazır olmayanlar arasında yapılmış olan bir sözleşme kabul haberinin icapçıya vardığı anda kurulmuş olur. İşçi ve işverenin irade beyanlarının bir araya gelmesi ile iş sözleşmesi kurulmuş olur. Önemli olan iş sözleşmesinin kurulmasında irade fesadı halleri olan hata, hile ve ikrahın söz konusu olmamasıdır. İş sözleşmesinin kurulması için işçi de işveren de icap da bulunabilir. İşçinin işe başlamak için iş talep formu doldurması ve işverenin de sonradan işçiyi arayarak başvurusunun kabul edildiğini ve iş başı yapması gerektiğini belirtmesi halinde icapçı işçi, kabul eden ise işveren olmaktadır. İş sözleşmesi ise işe kabul edildiğini bildirmek için işverenin işçiyi araması halinde kurulmuş olmaktadır. Elbette, işverenin işçiye işe alındığını ve işbaşı yapması gerektiğini içeren tebligat göndermesi halinde, söz konusu tebligatın işçiye varması ile iş sözleşmesi kurulmuş olacaktır. İşçinin sigorta, ücret gibi iş ilişkisinden doğan haklarının işe başladığı tarihten itibaren başladığı unutulmamalıdır. Diğer taraftan, işverenin işçiyi arayarak işyerinde çalışması yönünde teklifte bulunması ve işçinin de bu teklife olumlu cevap vermesi durumunda icapçı işveren, kabul eden ise işçi olmaktadır. İşçinin işverenin teklifine olumlu cevap vermesi ile de iş sözleşmesi kurulmuş olmaktadır. 

C- SÖZLEŞME SERBESTLİĞİ VE SINIRLARI

Sözleşme serbestliği, tarafların bir sözleşme yaparken onun içeriğini ve kapsamını diledikleri gibi belirleyebilmeleri demektir. Doktrinde kabul edildiği üzere, sözleşme serbestliği kavramına aynı zamanda sözleşme yapıp yapmama serbestliği, sözleşmenin karşı tarafını seçme serbestliği, dilediği sözleşmeyi seçme serbestliği ve sözleşmenin içeriğini dilediği gibi değiştirme serbestliği gibi özgürlüklerde girmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 9. maddesinde ‘Taraflar iş sözleşmesini, Kanun hükümleriyle getirilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, ihtiyaçlarına uygun türde düzenleyebilirler. İş sözleşmeleri belirli veya belirsiz süreli yapılır. Bu sözleşmeler çalışma biçimleri bakımından tam süreli veya kısmi süreli yahut deneme süreli ya da diğer türde oluşturulabilir.’ hükmü öngörülmüştür.

Borçlar Kanunu’nun 19. maddesinin 2. fıkrasında ‘Kanun’un kat’i surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet, ahlaka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir.’ hükmü öngörülmüştür. Söz konusu hükümdeki kanunun kat’i surette emreylediği hukuk kaideleri kullanımı emredici hükümler ya da emredici hukuk kuralları demektir. Emredici hükümler ya da emredici hukuk kuralları, tarafların aksini kararlaştıramayacakları, aynen uymak zorunda oldukları hükümler ya da kurallar anlamındadır. Yine, söz konusu hükümdeki umumi intizam kullanımı ise kamu düzeni demektir. Kamu düzeni, bir toplumda bireylerin kamu yararı gereğince kesin surette uymakla yükümlü tutuldukları, toplum hayatında barışı ve güveni sağlayan kurallar anlamındadır. Yine, söz konusu hükümdeki şahsi hükümlere müteallik haklar kullanımı ise şahsi (kişilik) haklarına dair haklar demektir. Şahsiyet hakları, bir kimsenin maddi, manevi ve iktisadi bütünlükleri ve varlıkları üzerinde sahip bulunduğu ve herkesten onlara karşı saygılı davranmalarını isteyebileceği mutlak haklar anlamındadır. Dolayısıyla, taraf olduğu bir sözleşmeyle kişi şahsiyet haklarından ve özellikle şahsiyetini oluşturan en önemli unsur olarak hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen dahi olsa feragat edemez. Örneğin, iş sözleşmesindeki işçinin işverene karşı hiç dava açmayacağı yönündeki hüküm, işçinin şahsiyet haklarına aykırılık nedeniyle geçerli bir hüküm olarak kabul edilmeyecektir.

Sözleşmenin konusu, kanunun emredici hükümlerine, kamu düzenine, şahsiyet haklarına, ahlaka (adaba) aykırı olmamalıdır. Yine, sözleşmenin konusu imkânsız olmamalıdır.

D- İŞ SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ

Borçlar Kanunumuz kural olarak sözleşmelerin şekilsizce meydana gelebilmeleri esasını kabul etmiş ve bunu 11. maddesi ‘Akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiçbir şekle tabi değildir. …’ hükmü ile açıkça vurgulamıştır. Yine, Borçlar Kanunu’nun 19. maddesinin 1. fıkrasında ‘Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde, serbestçe tayin olunabilir.’ hükmü öngörülmüştür. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinde ‘… İş sözleşmesi, Kanun’da aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir. Süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur. …’ hükmü öngörülmüştür.

Şekil, iradenin muayyen bir tarzda veya muayyen vasıtalarla beyan edilmesi demektir. Kaynaklarına göre kanuni şekil/iradi şekil ve amaçlarına göre ise geçerlilik şekli/ispat şekli olarak sayabiliriz.

1- Kanuni Şekil/İradi Şekil

Bizzat Kanun’un öngördüğü şekle kanuni şekil denir. Başka bir anlatımla, bir sözleşmenin geçerli surette meydana gelebilmesi için tarafların iradelerini açıklama biçiminin bizzat kanun tarafından saptanmış ve belirlenmiş olmasıdır.

Kanun’un şekle tabi kılmadığı bir sözleşmeyi tarafların kendi istek ve iradeleriyle bir şekle tabi kılmalarına ise iradi şekil denir. Borçlar Kanunu’nun 16. maddesinde ‘İki taraf kanunen hususi bir şekle tabi olmayan bir akdin hususi bir şekilde yapılmasını kararlaştırmışlar ise, akit takarrür eden şekilde yapılmadıkça iki taraf bununla ilzam olunamaz.’ hükmü öngörülmüştür. Söz konusu hüküm taraflara aslında şekle tabi olmayan bir sözleşmeyi aralarında kararlaştıracakları bir şekilde yapmak imkânını tanımış, hatta tarafların kendi aralarında kararlaştırdıkları şekle bir geçerlilik şekli dahi vermiştir.

2- Geçerlilik Şekli/İspat Şekli

Bir sözleşmenin geçerli surette meydana gelebilmesi için uyulması gereken şekle geçerlilik şekli denir. Diğer bir deyişle, eğer bir sözleşme öngörülmüş olan şekle uyularak yapılmadıkça geçerli olarak doğmayacaksa, bu şekil bir geçerlilik şeklidir.

Bir sözleşmenin varlığının kanıtlanması için öngörülen şekle ise ispat şekli denir. Başka bir anlatımla, eğer bir sözleşmenin mevcudiyeti ancak belli bir şekilde ispat edilebilecek ise bu şekil ispat şekli olacaktır.

E- İŞ SÖZLEŞMESİNİN BUTLANI

Borçlar Kanunu’nun 20. maddesinde açıkça vurgulandığı üzere, sözleşmenin konusunun emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, şahsiyet haklarına ve ahlaka aykırı olması veya imkânsız olması hallerinde sözleşme mutlak butlan yaptırımına tabidir. Yani, yapılmış olan sözleşmeden hiçbir hüküm doğmaz, sözleşme yapıldığı andan itibaren sanki hiç yapılmamış gibi kanuni sonuçlar doğurmaz. Sözleşmenin batıl olduğunu, yani butlana tabi olduğunu sadece taraflar değil, üçüncü şahıslarda ileri sürebilir. Hatta bir davada mutlak butlan ileri sürülmemiş olsa bile hakim bunu kendiliğinden dikkate almak zorundadır. Mutlak butlanla hükümsüz olan bir sözleşme, belli bir zamanın geçmesiyle ya da edimlerin yerine getirilmesiyle geçerli bir sözleşme haline getirilemez. Edimler yerine getirilmişse taraflar edimlerini geri isteyebilir. Mutlak butlan Borçlar Kanunu’nun 20. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiştir. Borçlar Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fıkrasında ise kısmi butlana yer verilmiştir. Söz konusu madde de akdin muhtevi olduğu (sözleşmenin içerdiği) şartlardan bir kısmının butlanı akdi iptal etmeyip (sözleşme hükümsüz kılmayıp) yalnız şartın lağvolunacağı (hükümsüz olur), fakat bunlar olmaksızın akdin (sözleşmenin) yapılmayacağı meczum bulunduğu (kabul edilebildiği) taktirde, akitlerin (sözleşmelerin) tamamıyla batıl olacağı öngörülmüştür. Dolayısıyla, sözleşmenin tüm hükümleri değil de yapılan sözleşmede yer alan şartlardan bazıları mutlak butlanı gerektiriyor. Örneğin emredici hükümlere veya şahsiyet haklarına aykırı bulunuyorsa, bu yüzden sözleşmenin tamamı batıl olmamakta, sadece butlan sebebini oluşturan şartlar hükümsüz sayılmaktadır. Sözleşme batıl sayılan bu kısmın dışında geçerli olarak devam edecektir. Bununla beraber, sözleşmenin bundan yararlanan tarafının batıl olan bu kısım olmaksızın sözleşmeyi yapmayacağı hal ve şartlardan çıkarılabiliyorsa ya da o taraf bunu ispat ederse sözleşmenin tamamı batıl olur.

İş sözleşmesinin özel hukuk sözleşmesi olması nedeniyle Borçlar Kanunu’ndaki butlanı düzenleyen ve Borçlar Kanunu’nun 20. maddesinde ifadesini bulan genel kurala tabi olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Butlan sözleşmeyi başlangıçtan itibaren hükümsüz kılmasına rağmen, iş sözleşmesinin ifa edilmiş veya ifa edilmekte olması halinde işçi bakımından tatminkar olmayan çözümleri de beraberinde getireceğinde hiç şüphe bulunmamaktadır. İşçinin iş sözleşmesinin kurulmasından itibaren iş görme edimini yerine getirmesi halinde butlan nedeniyle haklarını talep edip etmeyeceği hususu önemlidir. Borçlar Hukukuna göre işçi işverenden sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre haklarını isteyebileceği gibi haksız fiil nedeniyle zarar ziyan talebi doğrultusunda da haklarını isteyebilecektir. Ancak bu çözümler, iş sözleşmesinin süreklilik karakteri, iş sözleşmesinin kendine özgü doğası, özellikle iş ediminin maddeten iade edilemez nitelikte olması nedeniyle iş hukuku bakımından yeterli çözüm olarak kabul edilemezler(1). Bu nedenle, iş sözleşmesinde butlanın geçmişe etkili değil de taraflardan birinin öne sürdüğü andan itibaren geleceğe yönelik etkili olması genellikle kabul gören bir çözümdür(2). İş sözleşmesi kurulduğu andan itibaren iş ilişkisi başlamakta ve işçi ile işveren yükümlülüklerini yerine getirmektedir. İşçi ve işveren açısından hak ve yükümlülükler doğmaktadır. Butlan söz konusu olsa bile işçi iş kanunu anlamında yasal haklarını işverenden talep edebilir. Aksi düşünce, işçinin daha da korumasız kalmasına yol açacaktır. İşçi lehine yorum ilkesi gereği mutlak butlan halinde bile işçi İş Kanunu’ndan doğan haklarının tarafına ödenmesini işverenden istemesinde yasal sakınca bulunmadığı kanaatindeyiz. Kısmi butlan söz konusu ise sözleşme mutlak butlan hükümleri hariç geçerliliğini devam ettirmektedir. Kanun’da öngörülen şekle aykırılık halinde de yapılan sözleşme hiçbir hüküm ifade etmeyecek, yani batıl olacaktır.

III- SONUÇ

İş sözleşmesi, işçi ile işveren arasında iş ilişkisini düzenleyen, her iki tarafa da borç yükleyen iki taraflı sözleşmelerdendir. Her iki tarafında irade beyanlarının biraraya gelmesiyle iş sözleşmesi kurulmaktadır. İrade beyanında irade fesadı halleri olan hata, hile ve ikrahın söz konusu olmaması sözleşmenin geçerliliği açısından önemlidir.

Her ne kadar sözleşme serbestliği ilkesi geçerli olsa da sözleşmenin konusu kanunun emredici hükümlerine, kamu düzenine, şahsiyet haklarına, ahlaka (adaba) aykırı olmamalı ve imkansız olmamalıdır. Bu hükümlere sözleşmenin konusunun aykırı olması veya kanunda iş sözleşmesinin şekli açıkça belirtilmesine rağmen, öngörülen şekle uygun olarak yapılmaması durumunda sözleşmenin butlanı söz konusu olacaktır. Buna literatürde mutlak butlan denilmektedir.

Mutlak butlan halinde sözleşme hiçbir hüküm doğurmaz. Bir de kısmi butlan vardır. Kısmi butlanda sözleşmenin tüm şartlarının butlanı gerektirmemesi, bazı maddelerinde butlanın söz konusu olması hallerinde sözleşme batıl sayılan bu kısmın dışında geçerli olarak devam edecektir. İş sözleşmesinin kendine özgü doğası gereği mutlak butlan söz konusu olsa bile geçersizliğin başlangıçtan itibaren değil de taraflardan birinin öne sürdüğü andan itibaren geleceğe yönelik olarak etkili olacağı genel kabul gören bir çözümdür.

Yazar:SelahattinBAYRAM*

E-Yaklaşım / Mayıs 2010 / Sayı: 209