Temyiz Eden Taraflar : 1- ? Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
2- Mithatpaşa Vergi Dairesi Müdürlüğü/ANKARA

İstemin Özeti :

Davacının 2001 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu kayıt dışı satış hasılatı bulunduğu iddiasıyla re’sen kurumlar vergisi salınıp, fon payı hesaplanmış, vergi ziyaı ve özel usulsüzlük cezası kesilmiştir. Ankara 2. Vergi Mahkemesi 7.12.2004 günlü ve E:2004/601, K:2004/1010 sayılı kararıyla; konfeksiyon işiyle uğraşan davacının POS cihazı kullanarak kredi kartı ile yaptığı satışların bir kısmının defterlere hasılat olarak kaydedilmediğinin tespiti üzerine dava konusu tarhiyatın yapıldığı, davacının kendi kredi kartı dışında yakın akrabalarının kredi kartlarını kullanarak nakit ihtiyacını temin ettiğini ileri sürdüğü, ancak inceleme aşamasında ileri sürülmeyen bu iddianın dava aşamasında doğruluğunun tespitine olanak bulunmadığı, bu hususun inceleme yönteminin dışına çıkılarak diğer harici bilgilerle birlikte tespit edilebileceği, bu nedenle yapılan tarhiyatın kanuna uygun olduğu, özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için maddede sayılan belgelerin alınmadığının ve verilmediğinin, almayan ve vermeyenlerle birlikte tespitinin gerektiği, olayda ise böyle bir tespitin mevcut olmadığı, bu durumda kesilen cezada isabet görülmediği gerekçesiyle cezalı kurumlar vergisi ve fon payına yönelik davanın reddine, özel usulsüzlük cezasının ise kaldırılmasına karar vermiştir. Davacı, kredi kartı çekişlerinin nakit ihtiyacını karşılamaya yönelik olduğunu, satış nedeniyle kart kullanılmadığını, davalı İdare kesilen özel usulsüzlük cezasının kanuna uygun olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedirler.

Savunmanın Özeti : Davalı İdare tarafından, davacı temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Tetkik Hakimi Mustafa Bahtiyar’ın Düşüncesi: Vergi Usul Kanununun 3 üncü maddesinde vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu belirtilmiştir. Gelir Vergisi Kanununa göre de gerçek gelirin vergilendirilmesi esastır. Olayda, davacının kredi kartı ile yaptığı satışları hasılat olarak kaydetmediği ileri sürülerek tarhiyat yapılmış ise de, anılan kart çekişlerinin büyük bölümünün davacının nüfus kayıtları ile belgelediği çok yakın akrabalara ait olduğu iddia edildiğinden, bu hususta yapılacak bilirkişi incelemesi sonucu kayıtdışı gerçek satışların tespiti gerektiğinden, mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı A.Kemal Terlemezoğlu’nun Düşüncesi: Vergi Mahkemesince verilen kararın temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçelerinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, taraflar temyiz istemlerinin reddi ile Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:
Davacı şirket adına kredi kartı ile yaptığı satışların bir kısmını yasal defterlerine hasılat olarak kaydetmediği iddiasıyla yapılan tarhiyata karşı açılan davada, vergi mahkemesince cezalı vergi aslına yönelik davanın reddine, özel usulsüzlük cezasının ise kaldırılmasına karar verilmiştir.
Vergi Dairesi Müdürlüğünce temyiz dilekçesinde özel usulsüzlük cezasına ilişkin olarak ileri sürülen iddialar mahkeme kararının dayandığı gerekçeler karşısında yerinde ve kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3 üncü maddesinde, vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği belirtilmiştir. Aynı Kanunun 30 uncu maddesinde öngörülen re’sen vergi tarhı ile ulaşılmak istenen amaç ise, ödenmesi gereken vergilerin gerçek veya gerçeğe en yakın hali ile tespit edilmesidir. Yine aynı kanunun 134 üncü maddesine göre vergi incelemesinden maksat, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamaktır. Türk vergi sisteminde ise gerçek ve safi gelirin vergilendirilmesi esastır.

Olayda, davacı kurumun POS cihazı kullanarak kredi kartı ile yaptığı satışları hasılat olarak defterlerine kaydetmediği iddiasıyla tarhiyat yapılmıştır. Davacı, söz konusu kredi kartı kullanımlarının büyük bölümünün satışlara ilişkin olmadığını, nakit ihtiyacını karşılamak amacıyla annesi, babası, kendisi ve kardeşinin kredi kartlarını kullandığını ileri sürerek dava açmıştır. Vergi Mahkemesince, inceleme aşamasında öne sürülmeyen bu hususun, dava aşamasında tarhiyata dayanak teşkil eden inceleme yönteminden hareketle doğruluğunun tespit olanağı bulunmadığı gerekçesiyle bu iddia kabul edilmeyerek cezalı vergi aslına yönelik dava reddedilmiştir.

Ancak, davacı kurumun kredi kartı ile yaptığı satışların büyük bir bölümünün şirket ortağının annesi, babası, kardeşi gibi çok yakın akrabalarına yapılmış olması, Vergi Usul Kanunu’nun 3 üncü maddesinde belirtildiği üzere, ekonomik ve ticari icaplara uygun görülmemektedir. Söz konusu kişilere ilişkin kredi kartı kullanımlarının satış olarak kabul edilmesi mutad olmadığından, davacı kurumun defter ve belgeleri ile dosyadaki belgeler incelenerek bu kişilerin kullandığı kredi kartı işlemlerine ait miktarların matrah farkından tenzil edilmesi gerekmektedir. Yine matrah farkı bulunması halinde ise, hasılatın tamamı kazanç olarak nitelendirilemeyeceğinden inceleme elemanınca hiç dikkate alınmayan ve davacı tarafından % 30 olduğu ileri sürülen mal maliyeti dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, davacının ekonomik ve ticari icaplara uygun görülen bu iddiaları dikkate alınmadan cezalı vergi aslına yönelik davayı reddeden mahkeme kararında isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacı temyiz isteminin kabulüyle, belirtilen hususlar araştırılarak yeniden bir karar verilmek üzere Ankara 2. Vergi Mahkemesinin 7.12.2004 günlü ve E:2004/601, K:2004/1010 sayılı kararının bozulmasına oyçokluğuyla, davalı İdare temyiz isteminin reddine oybirliğiyle 11.10.2005 gününde karar verildi.

K A R Ş I    O Y

Davacı kurumun defter ve belgelerinin incelenmesi sonucu, bir kısım kredi kartı çekişlerinin hasılat olarak kaydedilmediği iddiasıyla tarhiyat yapılmıştır.

İnceleme elemanınca, defterlere kayıtlı olmayan tüm kart çekişleri kayıt dışı kazanç olarak kabul edilmiştir. Ancak bu sonuca varılırken, davacı kurumun defter ve belgelerinde kayıtlı emtia dengesi kurulmamıştır, maliyet dikkate alınmadan defterlerde kayıtlı emtia ile bu satışların yapılabileceği ya da ne tür emtianın kayıt dışı alınıp, hangilerinin kayıt dışı olarak satıldığı hususunda da bir tespit ve iddia yoktur.

Dolayısıyla, tarhiyata dayanak alınan vergi inceleme raporunun eksik incelemeye dayalı olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Eksik incelemeye ve varsayıma dayalı olan bu rapor ise vergi incelemesi ve re’sen vergi tarhı ile ulaşılmak istenen amaca uygun görülmemektedir.

Bu nedenle, eksik inceleme ve varsayıma dayalı vergi inceleme raporu esas alınarak yapılan tarhiyatın kaldırılması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.
(DAN-DER; SAYI: 111)
BŞ/ÖEK