Giriş

 

 

Ülkemizde kişilerin sosyal güvencelerinin hangi statüde sağlanacağı, çalışma statülerine göre tespit edilmektedir. Bu anlamda sosyal güvenlik reformuna kadar kamu çalışanları T.C. Emekli Sandığı iştirakçisi, bağımlı çalışanlar SSK’lı ve bağımsız çalışanlar BAĞ-KUR’lu olarak kabul edilmişlerdir. Benzer bir ayrım, reform sonrasında da devam etmiş, bağımlı çalışanlar 5510 sayılı Kanunun 4. Maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, bağımsız çalışanlar (b) bendi, kamu çalışanları ise (c) bendi kapsamında sigortalı sayılmışlardır.

 

Öte yandan sosyal güvenlikte teklik ilkesi gereği, bir kimse aynı anda farklı sigortalılık statülerinden sadece birisine tabi olabilmektedir.[1] Ne var ki uygulamada öteden beri özellikle SSK ve BAĞ-KUR statülerine aynı anda tabi olarak çalışma durumuyla karşılaşılmaktadır. ‘Hizmet çakışması’ olarak ifade edilen böyle bir durumda hangi statüdeki çalışmaların/hizmetlerin geçerli sayılacağı konusu, tartışma konusu olmuştur. Ancak 25 Şubat 2011 tarihli mükerrer Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6111 sayılı (Torba) Kanun, bu tartışmalara en azından bundan sonrası için son verecek bir düzenleme getirmiştir. Bu çalışmada, söz konusu düzenleme irdelenecek ve sigortalılar açısından sonuçları üzerinde durulacaktır.

 

I.Torba Kanun Öncesi Hizmet Çakışmaları

 

6111 sayılı Torba Kanun öncesinde, aynı anda hem SSK (4/a) hem de BAĞ-KUR (4/b) kapsamında sigortalı sayılacak şekilde çalışması bulunan kişiler için hangi hizmetin geçerli sayılacağı, Sosyal Sigortalar Kurumunun 9/2/1993 tarihli ve 16-60 Ek Genelgesi, BAĞ-KUR Genel Müdürlüğünün 6/8/1993 tarihli ve 1993-1 sayılı Talimatı ve 18/9/1998 tarihli Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesiyle Bu Kurumlar Arasında Diğer İşlemlere İlişkin Protokol kapsamında çözümlenmiştir. Söz konusu düzenlemelerde özet olarak ‘önce başlayan çalışma geçerli sayılır‘ ilkesi benimsenmiştir. Buna göre örneğin 1 Ocak 1998 tarihinde bir işyerinden sigortalı olan kişi, ertesi gün bir limited şirkete ortak olduğu taktirde, önce başlayan SSK’lı hizmetleri geçerli kabul edilmekteydi. Tersi durumda da BAĞ-KUR hizmetleri geçerli kabul ediliyor, sonra başlayan SSK’lı hizmetleri geçersiz kabul ediliyordu. Ancak örneğin aynı kişinin SSK’lı çalışmasına ara vermesi halinde, devam eden şirket ortaklığı dolayısıyla otomatikman BAĞ-KUR sigortalılığı başlatılıyordu.

 

SSK ve BAĞ-KUR hizmet çakışmalarında önce başlayan sigortalılığın geçerli sayılması, uygulamada özellikle BAĞ-KUR sigortalıları açısından bazı mağduriyetlere sebep olmuştur. Örneğin bir limited şirket olan aile şirketine sadece ‘kağıt üstünde’ ortak olan kişi, daha sonra başka bir işyerinde hizmet akdiyle çalışmaya başladığı halde, BAĞ-KUR sigortalılığı önce başladığı için SSK’lı hizmetleri geçersiz kabul edilmiştir. Ya da fiilen herhangi bir faaliyeti kalmadığı halde tüzel kişiliği sadece kaydi olarak devam eden bir şirketin ortağı, istese de SSK’lı olarak tescil edilememiştir. Ülkemizde çok sayıda şirketin varlığını sadece kağıt üstünde devam ettirdiği, varlığı devam edenlerde de kimi ortakların sadece yasal zorunluluk sebebiyle ortak statüsünde olduğu dikkate alındığında, ‘önce başlayan sigortalılık geçerli olur’ kuralının gerçek olmayan, fiktif bir BAĞ-KUR sigortalısı kesimi oluşturacağı aşikardır.

 

II.Torba Kanun Sonrası Hizmet Çakışmaları

 

Hizmet çakışmalarında yukarıda yer verdiğimiz sorun, Torba Kanunun 33. Maddesiyle sona erdirilmiştir. Söz konusu madde ile 5510 sayılı Kanunun 53. Maddesinin birinci fıkrası, ‘Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır.‘ Şeklinde değiştirilmiştir.  1 Mart 2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yapılan değişikliğe göre, 5510 sayılı Kanunun 4. Maddesinin birinci fıkrasının hem (a) hem de (b) bentlerine tabi olacak şekilde sigortalı olanlar için (a) bendi kapsamındaki hizmetleri geçerli olacaktır. Böylece fiilen vergiye tabi faaliyeti olmadığı halde veya yönetimine/faaliyetine katılmadığı şirkete ortaklığı sebebiyle BAĞ-KUR (4/b) sigortalısı olan kişiler için, vergi mükellefiyeti veya şirket ortaklığını sonlandırmadan SSK (4/a) kapsamında çalışabilme yolu açılmıştır. Bu düzenleme, zaten hizmet akdiyle çalışmakta olanlar için bir mağduriyetin sona ermesi anlamına geldiği kadar, bundan sonra bağımlı çalışmak isteyecek BAĞ-KUR’lular için de çözüm anlamına gelmektedir.

 

Torba Kanunla yapılan söz konusu değişiklik, 1 Mart 2011 tarihinde yürürlüğe girdiğinden, bu tarihten önce hem SSK hem de BAĞ-KUR kapsamında sigortalı sayılacak şekilde çalışması bulunup, bu tarih itibariyle de devam edenler, 1 Mart 2011 itibariyle otomatikman SSK (4/a) kapsamına alınacaklardır. Yani bu kişiler için talepte bulunma şartı aranmamıştır. Bunun yanında hizmet çakışması hallerinde, dileyen kişiler yazılı talepte bulunarak BAĞ-KUR kapsamında prim ödemeyi tercih edebileceklerdir. Ancak bu şekilde ödenen primlerden sadece iş kazası ve meslek hastalıkları primleri BAĞ-KUR kapsamında değerlendirilecek, diğer kısa vadeli sigorta yardımları ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından yine SSK’lı olarak kabul edileceklerdir. Buna göre yasa koyucu, emeklilik yönünden her halükarda SSK hizmetlerinin geçerli kabul edilmesini hükme bağlamıştır.

Öte yandan kısmi süreli olarak SSK kapsamında bildirilen kişilerin hizmet çakışması durumunda nasıl bir yol izleneceği, SGK’nın 2011/36 sayılı Genelgesinde açıklanmıştır. Buna göre;

 

* 4857 sayılı Kanuna göre kısmi süreli iş sözleşmesiyle,

* Ev hizmetlerinden 30 günden az veya

* Puantaj kaydıyla çalışıp eksik gün nedeni 06 (Kısmi istihdam), 07 (Puantaj kayıtları) ve 17 (Ev hizmetlerinde 30 günden az çalışma) olan sigortalıların,

 

aynı zamanda BAĞ-KUR sigortalılık hallerinin bulunması durumunda, kimsi süreli de olsa SSK’lı sigortalılığı sona ermedikçe, ay içerisinde eksik kalan günlerinde BAĞ-KUR’lu sayılmayacaklardır. Ancak bunlar isterlerse ay içerisinde eksik kalan süreleri için isteğe bağlı sigortaya müracaat edebilecekleri gibi 5510/41 inci maddenin (i) bendi kapsamında borçlanabileceklerdir. Bu şekilde kazanılan süreler SSK kapsamında sigortalılık süresi olarak değerlendirilecektir. Bunun yanında, kısmi süreli çalışması nedeniyle SSK kapsamında sigortalı sayılanların devam eden BAĞ-KUR kapsamındaki çalışması nedeniyle de prim ödemek istenmesi durumunda, BAĞ-KUR primleri 30 gün üzerinden tahsil edilecektir.

 

Hizmet çakışmalarına Torba Kanunla getirilen çözümün BAĞ-KUR’lular açısından en önemli sonucu, şirket ortaklığını veya vergi mükellefiyetini sonlandırmadan SSK’lı olarak çalışabilme imkanının verilmiş olmasıdır. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, aynı işyerinde hem ortak/işveren hem de çalışan olunamayacağıdır. Zira 5510 sayılı Kanunun 53. Maddesinin ikinci fıkrasında ‘4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar (yani BAĞ-KUR’lular), kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında (yani SSK’lı) sigortalı bildirilemezler.’ Hükmü yer almaktadır. Yani bir kimse limited şirket ortağı iken aynı şirkete ait bir işyerinden SSK’lı olarak bildirilemeyecektir. Aynı durum vergi mükellefi diğer BAĞ-KUR’lular için de geçerlidir. Örneğin bir lokanta işyerinin sahibi olan şahıs, aynı lokantadan işçi olarak kendisini bildiremeyecektir.

 

III.BAĞ-KUR’dan SSK’ya Geçişin Sonuçları

 

Torba Kanunla birlikte BAĞ-KUR’dan SSK’ya geçişin kolaylaştırılmış olması, pek çok şirket ortağı veya vergi mükellefi BAĞ-KUR’lunun SSK’ya geçişini de hızlandırmış oldu. Nitekim gerek Bugün Gazetesi’ndeki köşemize ve gerekse katıldığımız TV programlarına, bu konuda çok sayıda sorunun yöneltildiğine şahit oluyoruz. En fazla sorulan soru ise ‘SSK’ya geçmem avantaj sağlar mı?‘ şeklindedir.

 

BAĞ-KUR’dan SSK’ya geçilmesinin duruma göre birden fazla avantajlı sonucu olmaktadır. Bunlar;

 

* Bazen 7-8 yıla varan daha erken emeklilik,

* %15-20 daha yüksek aylık,

* Bayansa 7200 gün, erkekse 9000 gün yerine 5000 civarı prim günüyle emekli olabilme,

* BAĞ-KUR prim borcu sebebiyle yararlanamadığı sağlık hizmetlerinden SSK’ya geçince yararlanabilme,

 

İmkanlarıdır. Bunlardan erken emeklilik avantajını bir örnekle açıklamış olalım.

 

Örnek: 01.06.1965 doğumlu Ahmet Bey 1 Ocak 1985 tarihinde BAĞ-KUR sigortalısı olarak çalışmaya başlamış, aralarda boşluklar olmak kaydıyla 4.10.2000 tarihine kadar 6 yıl 6 ay prim ödemiş olsun. 4.10.2000’den bugüne kadar da aralıksız bir şekilde prim ödeyen Ahmet Bey, 9000 günü (25 yıl) doldurmak şartıyla 54 yaşını tamamladığı 01.06.2019 tarihinde emekli olabilecektir. Ahmet Bey 1 Nisan 2011 tarihi itibariyle SSK’ya geçer ve 3,5 yıl (1.260 gün) prim öderse, SSK (4/a) kapsamında 01.10.2014 tarihinde emekliliğe hak kazanmış olacaktır. Zira Ahmet Bey’in 1 Ocak 1985 tarihli BAĞ-KUR girişi, SSK emekliliğinde başlangıç kabul edilecek ve 25 yıl, 48 yaş ve 5225 gün şartlarına tabi olacaktır. 01.10.2014 tarihinde her üç şartı da yerine getirmiş olacağından, kendisine aylık bağlanacaktır.

 

Görüldüğü üzere, BAĞ-KUR/SSK hizmet çakışmalarında SSK’lı çalışmaların geçerli kabul edilmesi, uygulamada yaşanan pek çok mağduriyeti giderdiği gibi, BAĞ-KUR’lular için önemli avantajlar sağlamıştır. Erken emeklilik, şüphesiz bu avantajların başında gelmektedir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken bir husus, BAĞ-KUR’dan SSK’ya geçişin sadece kağıt üzerinde değil, fiili çalışmaya dayanıyor olmasıdır. Aksi halde, yani fiili çalışma olmaksızın bir işyerinden sigortalı bildiriminde bulunulması, ‘sahte sigortalılık’ kapsamına girecek ve tespiti halinde SGK tarafından iptal edilecektir.